2．ＣＩＳＧのオプトアウト条項（6条） 注1 とその活用
吉川　　結局竹下さんは、不安な点が多いので今は様子見をして、条約をあまり使わないでおこうというお考えなんですか。

竹下　　いえ、最初は、8月まであるし、様子見できると思ってたんです。ところが、色々考えてみると、毎月毎月、複数締結している各国の取引先との契約をどうしようかと悩んでいます。ＣＩＳＧの発効前に成立する基本契約には条約は適用されないのですが、その基本契約に基づいて8月以降成立していく個別契約のために今何か手を打つべきなのか。また交渉が長引いて契約成立が8月以降にずれ込む可能性もありますから、態度は早く決めておかなければと思っています。実は、この条約のつくりが問題で、条約から「オプトアウト（opt out）する」と書いておかなければ、日本国内法を準拠法として指定できません。「ＣＩＳＧを適用する場合には『オプトインする』と書け」という条約だったら話は別で、あまり考えなくてもいいんですけれども。もしドメスティックな日本法を準拠法として指定したままでいきたいのであれば、オプトアウトすると書かないといけないわけで、当然今までと条項が変わってきますよね。今までは「日本法を準拠法とする」と書いていたのに、改めて同じ相手に対して「条約からオプトアウトします」を追加するとなると、相手から「なぜオプトアウトするんですか」という話に当然なるわけです。ましてや、日本が国際取引に関して、せっかく入った条約じゃないですか。そういった意味も含めて、早く不安な点が除去されてオプトアウトなどしなくても大丈夫というふうになれば動きがとりやすいのですが。

吉川　　ＣＩＳＧの6条は任意規定性を定めていまして、契約の当事者が条約の適用の排除を希望するのであれば、この条約の適用を排除することができるということが明文で示されています。竹下さんのご発言は、そのオプトアウト（opt out：排除・離脱）するかしないか、というところに関するものですが、小林先生はいかがですか。

小林　　そうですね、契約交渉において、相手方としてはＣＩＳＧをオプトアウトした自国法を主張してくるだろうし、こちら側はＣＩＳＧをオプトアウトした日本法を主張したいと。それで、いろんな条項の交渉の中で準拠法は決定されていくものなので、ＣＩＳＧで片付いているからすべて済むということではないと考えております。

大貫　　そのオプトアウトですけれども、第一に、ＣＩＳＧが日本で普及していく段階において「6条に基づいて排除」という対応が果たして一般の企業でできるのかという疑問があります。できるのはごく一部の大企業であって、それ以外には無理じゃないかということですね。結局、ＣＩＳＧを適用する方向に行くんじゃないかと。
　例えばアメリカなどの場合は抵抗が強いということで、ニューヨーク州法を採ってＣＩＳＧからオプトアウトするケースもあるのではないかと思いますね。では、アジアの取引はどうかというと、ほとんどそれはないと思うんです。そうすると、準拠法規定としては、ＣＩＳＧを含む日本法という発想が出てくると思うんですね。といいますのは、ＣＩＳＧですべてが対応できるということではないわけで、対応できない部分には、やはり国際私法に基づいて準拠法が決定されますので、当事者合意で日本法を準拠法としていれば、その余の部分については日本法が適用されます。そこは大切なことかなと思っています。

吉川　　ということは、日本がＣＩＳＧに加入することによって、準拠法条項は大体三つのパターンに分かれると思われるわけですね。①オプトアウトすなわちＣＩＳＧの適用を排除したうえで、日本法やニューヨーク州法などを、準拠法指定するか、あるいは②オプトアウトすることなく、日本法や締約国法を指定するか――その結果ＣＩＳＧが適用されることになるわけですけれども。あるいは③契約中に何も触れないでおくという方法もあるかと思います。小林先生は、どちらかというとＣＩＳＧを排除する方向からスタートして交渉を始めればいいのではないかとおっしゃるのですか？

小林　　日本企業の立場からすれば、ファーストドラフトとしては、日本法を、ＣＩＳＧをオプトアウトした形で作るのがいいのではと思っております。

吉川　　むしろ、大貫先生はＣＩＳＧに信頼を置いておられて、ＣＩＳＧを含む形でドラフトをスタートすべきではないかと、そう指摘されるわけですね。

大貫　　はい、そういうことです。

竹下　　準拠法条項の交渉というのは、例えば、私どもがパキスタンの企業と契約するときに、パキスタンの法律を全部調べたうえで、むこうも日本法を全部調べたうえでやるわけではありません。当該国法を少しは知っているかどうかというレベルの話であって、そこに大体紛争解決条項あたりの交渉が絡んできてですね、こっちを取ったからそっちを諦めるみたいなパターンの交渉も多いのかなと思います。だから、多分最後の落としどころは、日本法を準拠法とし、オプトアウトなし、すなわちＣＩＳＧ適用ありというのでもいいのかなと思います。ただし、交渉術としては、最終的にどこまで引けるかと考えながら、オプトアウトした状態で原案を出すというのも一つの手なのかもしれないなとは思いますね。

吉川　　そうですね。先に米国はＣＩＳＧ締約国となっていますが、オプトアウトしないニューヨーク州法とか、オプトアウトしたニューヨーク州法とか、これまでの米国企業の提示する契約案には参考となる条項もあるかと思われます。日本のＣＩＳＧ加入によって、各企業はただちに、オプトアウトの検討をしなければならないわけですね。

注1
第6条　当事者は、この条約の適用を排除することができるものとし、第12条の規定に従うことを条件として、この条約のいかなる規定も、その適用を制限し、又はその効力を変更することができる。

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